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杨锦程 | 个案,亦或修辞 ——对法律社会学个案研究的审视

杨锦程 法律和社会科学 2023-12-27
导言
微信菌上期曾言,要从最新一期《法律和社会科学》(第14卷第2辑)中选择三篇关于个案研究讨论的文章,分享给大家。那么,第二弹来袭!作者杨锦程,北京大学法学院14级法理学硕士研究生。

个案,亦或修辞对法律社会学个案研究的审视

文 | 杨锦程
马克思说,“金银天然是货币,但货币天然不是金银”。似乎也可以说,法学天然关注个案研究,而个案研究天然不是法学。之所以这么说,是因为法学最终的关怀仍然是现实生活中各种主体。大到国家间的相互关系,小到甲乙丙丁的日常生活,法学所关注的不同主体及其相互关系都发生在这个叫做“个案”的场所。因而法学要关注个案并且回应个案。而个案研究却不仅仅局限于法学。不同领域的学者可以从同一个个案中挖掘出不同层面的内涵。所以社会学、经济学包括人类学也会关注个案研究。但是请注意,这两种关注是有差别的。法学关注个案研究,最终的目的是厘清个案内部的关系,解决个案内部的冲突。因而这是一种“向内”的关注。而社会学等其他社会科学关注个案,则要“解读个案”并且“超越个案”,也就是在个案中发现更加具有普适性的规律和价值。或者说,社会学以及其他社会科学对个案的关注,是一种“向外”的关注。

区分对这两种不同形式的“关注”并把它用来审视“跨学科法律研究”或者“法律和社会科学”时就会发现,对个案怀着何种形式的关怀,体现了研究者在进行个案研究时所秉持的立场、方法和旨趣。有意思的是,多数法律社会学的个案研究选择的是社会科学对个案的立场。个案研究的目的是揭示更宏大的命题。而真正着眼于个案内部的冲突,并为这种冲突寻找解决方案的法律社会学研究却非常之少。而本文要批评的,就是前一种研究立场。实际上,在这种立场中,“个案”并非研究的真正对象,而更像是一部著作前的引入语,或者像舞会开始前的串场词,只起到了揭示现象、引入话题的作用。一句话,在这种研究立场下,个案只具有“修辞”的作用。

本文更希望借此说明,从前一种“向外”的个案研究回到“向内”的个案研究,或许能够让法律社会学摆脱以往的社会学视角,回归法学研究,使法律社会学成为真正的“社科法学”。为了说明这一点,本文首先简要梳理了法律社会学在中国的发展历史,并指出在这种历史发展中对法律社会学本身理解的局限性,进而说明社科法学与法律社会学应有的殊异之处。接着,本文讨论了社会学和法学对个案的不同理解,并且检讨了现有的一些法律社会学个案研究,说明它们是如何采取前一种个案研究立场,从而使个案沦为修辞性地位。尽管法学立场下的法律社会学个案研究相对较少,但在我看来,在法学的基本立场下集合社会学的研究成果是完全可能的,原因在于,法学的推理方式同社会学的推理方式本质上是同一的,其区别仅在于所诉诸理由的差别。这是本文最后一部分所要说明的问题。
一从法律社会学到社科法学

20世纪八十年代,以沈宗灵和赵振江先生为首的一批学者开始呼吁建立现代中国的法律社会学,由此开启了中国现代法律社会学的第一次浪潮。这次浪潮发生于80年代末到90年代初。虽然有着深刻的问题意识和敏锐的学术眼光,但由于理论储备的历史局限,这一波研究主要以翻译、介绍外国法律社会学理论为主。第二次浪潮则从90年代中期一直延续到21世纪初,并涌现出季卫东、夏勇、梁治平、苏力等一大批优秀学者。尽管对国外理论的推介仍然在继续,但随着“法律与文化”运动的兴起,“中国问题”已经得到充分重视。这一时期奠定了中国法律社会学基本学术传统。特别是苏力,贡献了许多至今仍然被学者们沿用的理论框架,如权力分析、地方性知识论、语境论、大国论等。然而,随着这一时期的代表人物相继离开法律社会学的研究领域,这一波浪潮也逐渐褪去。
当下,中国的法律社会学正在经历着“第三次浪潮”。如果说第二次浪潮对中国法律社会学起到了“高屋建瓴”的作用,那么这一次浪潮,则意味着中国法律社会学进入了“精耕细作”的时代。同部门法的学者一样,法律社会学的学者也划分了自己的田野:如刘思达之于律师职业、陈柏峰之于乡村、贺欣之于法院。细分田野的同时,一个广泛的学术联盟也正在形成。这就是“社科法学”。尽管内部旨趣殊异,但几位学者都认为从事“社科法学”的学者共享了一些相似的学术假定,如注重经验、强调因果关系,主张实用主义和后果主义等。然而,有意思的是,30多年来对于“法律社会学”本身的理解,却并没有产生太多变化。在1988年《法律社会学的几个基本理论问题》中,沈宗灵先生将法律社会学理解为“通过各种社会现实问题研究法律的实行、功能和效果。”在2014年的另一篇文章中,侯猛将“社科法学”定义为“运用社会科学的方法研究法律问题”。乍看起来,后者的理解比前者似乎更加宽泛,但两个概念共享了许多基本的假定。比如,两者都将法律理解为“法律现象”或者“社会事实”,而非如法教义学一样,将法律理解为效力的源泉和分析的基础。又如,两者本质上都是在研究法律与社会的关系问题。沈宗灵明确地认为法律社会学就是研究“法律实效”,而社科法学也是“借助其他社会科学的资源从法律之外来审视法律,着重将法律话语和法律实践联系起来并放置在它所处的社会环境中去考察”。这种理解仍然没有超出“法律实效”的范畴。
“法律实效论”代表了中国大陆学者对法律社会学的主流见解。这种见解认为研究“法律与社会”就是研究法律在社会中的运行及其制约条件。法律社会学的各分支研究都是从这一认识展开。有的学者认为必须将法律运作放在特定的组织结构中理解,故而转向组织研究、制度研究,产生了 一系列关于党政、法院、公安机关的研究成果。有的学者认为法律必须嵌套在一定的文化结构和政治结构中才能运行,因而产生了 “法律文化论”以及 “华中学派”。为了理解法律的运行,必须先理解法律运行的基本场域,因而“中国”问题必须得到充分的重视,乡土人的一日三餐、基层法官的只言片语突然变得意味无穷。而为了理解法律运作背后可能存在的各种因果关系,就必然要引入大量非法学的知识。社会学、经济学、心理学甚至哲学、诠释学的知识也大张旗鼓地进入法学的领地,“法律和社会科学”或者“法律交叉学科”便如火如荼地开展起来。
在社会学建立之初时,它怀抱着对自然科学不切实际的想象。如今,社会学不同于自然科学已经成为大多数人的共识。同样,虽然一直到现在法律社会学仍然对社会学抱有期许,但既然社会学已经可以摆脱自然科学的拐杖,那么法律社会学脱离社会学也是可能的。如果法律不只是经验材料和研究对象,而是规范、灵感和方法论的源泉,那么法学的法律社会学就可以有不同的框架、范式、理论和书写方法。这或许是“社科法学”的超越之处。如果“社科法学”希望超越松散的学术联盟,在中国法律社会学的第三次浪潮中回答“什么是你的贡献”的话,那么就不能只安于在自己的“田野”上“精耕细作”,而要在立场、理论、范式和方法论上有所作为。因而,从“法律社会学”到“社科法学”,就不仅仅是名词的转化,而应当是一种新的学术转型。就像“社科法学”这个偏正短语所揭示的那样,它应当是法学视角下的法律社会学,而不仅仅是社会学视角下的法律社会学。
法学讲求解释规范解决冲突,社会学则专注于社会现象及它们之间的联系;两个学科具有几乎完全不同的特质。如何处理好“法律(法学)”同“社会(社会学)”之间的关系,是法律社会学一直以来的理论宿命。这对两个学科视角下的法律社会学都提出了要求:对社会学来说,不应当继续将法律仅仅视为现象、社会事实、经验材料和被解释的对象,而应当同时将法律视为规范、权威、效力的源泉。对于法学来说,也不应当将社会学仅仅看作是框架、工具和方法论,而要同时将社会学理解为事实、背景、问题意识和评价的标准。从这个意义上来看,“社科法学”应当有它独有的视野、理论和学术风格,应当能够在现有的学科分类体系之中提出自己的主张、见解和新的知识。如果“社科法学”仍然局限于不断细分田野,不能在法律社会学发展潮流中回应“法律”和“社会”之间的张力的话,那么“社科法学”与“法律社会学”就仍然是“名异而实同”,“社科法学”也不会产生任何有价值的贡献。 
从法学视角提出对于“法律”和“社会”关系的见解,是“社科法学”新的理论增长点。这并非是一种怪异的论调,早在上世纪90年代末,就有学者作出了将在法律社会学中重新关注法学的呼吁。然而,提出一个方向很容易,但将这种方向变为具体的构想,却是难上加难。但这并非没有突破口。我以为,这个突破口就在个案研究。
二个案与案例

“在个案中研究法律与社会。”对这句话最直观的解读就是个案为观察法律和社会的互动提供了具体的情景。例如苏力认为个案研究的第一个优点就在于“理解小环境或微观层面的人与人的复杂互动,由此可以理解人在行为上一些基本特点或人性,发现一些从宏观层面无法看到的有意思的现象,理解他们如此行为的各种具体的制度约束条件”。这只是第一层的含义,许多法律的和社会学的个案研究,都做到了这一点。但其实个案的意蕴不仅在于此。
尽管我们对法学有着不同的理解,但至少大家会同意,法学需要关注并且回应生活世界中的各类纠纷,为这些社会个体之间具体冲突提供一个既有可预测性并又有正当性的解决方案。可预测性必须通过规范来解决,而正当性则应当首先通过规范来解决。因而,法学是天然关注“个案”的学科。例如,张三起诉马四要求履行债务,就是典型的法学中的“个案”。但通常,这些简单案例是不太会引起学界注意的,因为这些案例“事实清楚、证据充分”,通过简单的法律教义学检讨便可获得能够被普遍接受的答案。真正让学界保持讨论甚至争执不下的,是被称为“疑难案件”或“难办案件”的一类案件。因为这类案件要么案情复杂、事实不清,要么影响重大,要么“事实清楚却没有明确的法律可以适用,或适用的结果不合情理甚或有悖’天理’,法官因此面临艰难抉择。”例如许霆案、药家鑫案、“冷冻胚胎案”以及晚近的吴英案、林森浩案等。
法学界关注这类个案,可以说怀着两个层次的抱负。第一,为个案中的冲突寻找一个妥当的解决方案。例如2009年01期的《中外法学》就许霆案专门开设了一个专题,刊载了数篇讨论许霆案的论文,尽管学者各自怀揣着不同的主题,但在讨论许霆案时,都不得不面对一个共同的问题:许霆案究竟该怎么解决?而第二层次的抱负则是法学的理论抱负。仅仅为个案提出解决方案并不足够。个案有千千万,法学家不可能陷入到个案中疲于奔命。因此从个案中提炼出具有一定普适性的理论,也是个案研究的任务之一。这要求(1)从一个个案中提炼的理论,能够被适用到与它相近的另一个个案之中,这就是法学界经常提到的“确保相同案件相同对待”或“类似案件类似审判”;同时,在此基础上,还要求(2)发展、完善出一套体系化的规则体系,以“符合逻辑地安排法律概念与法律规则,尽量减少规则、概念以及它们相互之间的体系冲突。”
法学中的案例往往有具体所指,因而边界明晰、主题明确。与此相对,社会学中个案就复杂了许多。在经验上,人们可以很容易地指出某个研究对象是不是个案。微观如一个个体、一个事件、一处景观,宏观如一个村庄、一座城市,甚至一个村庄,都可以成为社会(学)意义上的个案。例如,马基雅维利对罗马的研究,富勒和萨伯对“洞穴奇案”的研究,费孝通的对开弦弓村的研究,等等。但在理论上,界定个案又非常困难。罗伯特·斯特克将个案定义为“有界限的系统”,可谓是被最经常引用的最经典定义之一。然而这个概念却只是一种别扭的同意反复:当我们继续追问什么样的系统才能被理解成为个案,以及个案的界限在哪里时,就会发现这个它只是用另外一个术语代替了“个案”,并没有增加我们的认识。
而定义的困难仅仅只是最初的困难。当我们稍微深入地考察那些“个案研究”时,我们会发现,不同类型的研究,对于“个案”的理解并不相同。定性研究理解的个案是特定化的,边界是具象的空间,例如朱晓阳教授对小村的研究。定量研究所理解的个案则更为一般化和类别化,边界则是“数据”或样本的边界。例如Lena Edlund等人基于中国的独生子女政策对性别比例与犯罪率关系的研究。 虽然在定义个案上有着这样或那样的问题,但可以确定的是,法学中的“案例”,恰恰就是社会学对个案多种理解中的一种理解。这就为个案中法律和社会学的融合提供了第一种可能性。
事实上,许多社会学研究,就是建立在法庭的“个案”基础之上的。如“延伸个案”方法,它既是菲律宾Ifugao部落的法律权威monkalun使用的一种将社会关系或社会情景考虑在内的断案方式,也是人类学家解释文化“本文”(context)的重要方法。这种个案与案例天然的重合意味着我们可以用法学研究个案的旨趣代替社会学研究个案的旨趣。把社会学对于社会现象的理解嫁接到法学解决问题的实用性考量之中。而这中可能性正是来自于法律社会学个案中的两种特性: 
第一,个案是有边界的。正如“好篱笆造出好邻家”,在确认了边界的系统中,研究者才能实现“有焦点地聚集”,从而作出好的研究。这一点,法学和社会学是共通的。费孝通说,“为了对人们的生活进行深入细致的研究,研究人员有必要把自己的调查限定在一个小的社会单位内来进行。”这也就是为什么一大批社会调查都选择以村落作为研究的起点。对于法学院的法律社会学来说,个案的边界无疑是非常明确的。个案的事实通常都是原被告所主张的事实或法庭所认定的事实。一些学者将媒体报道的事实也纳入到考虑的范围,甚至也有学者将符合常理的想象也包含在了事实之中。
第二,个案研究的旨趣在于“解决冲突”。法学院的法律社会学的个案与传统法律社会学个案最大的不同就在于此。苏力曾经在不同的场合指出,学术研究的“收益”应当是知识的增量或者是智识的乐趣。但对于法学院的法律社会学来说,创造知识、满足好奇心其实是第二位的。因为法学归根结底来说,是一门实践性、应用性的学科,是一门面对问题并寻求解决问题方法的学科。法学院的法律社会学应当继承法学的这一特点,回应甲乙丙丁的生活世界。因为研究者在研究具体的法律个案时,也是在研究个案中的具体冲突,如:药家鑫应不应当处死刑?劣迹演员参演的电影不能上映是否构成歧视?最高人民法院应当如何解释《担保法》第60条第3款?这些具体的实践问题亟需学界给出适当的解决方案。法教义学正是希望通过体系化的法条分析与解释,从既定的规范中找到具体问题的答案。同样,法社会学也是基于单凭法教育学无法提出具有说服力的方案,才主张将社会学的视角引入到法学研究之中。
有了这种理解,“个案”就可能成为法学主导下的“法律与社会”的研究舞台。然而,仅指出这种可能性是不够的。我仍然需要进一步说明,法学和社会学是如何在个案中被具体使用的。我将在本文的第四部分从认识论的角度回答这个问题。在这之前,我将先根据上文的讨论,具体指出现有法律社会学的个案研究,是如何偏离法学的轨道,滑向社会学的个案研究之中的。
三成为修辞的个案研究

人们通常认为法律社会学只属于法理学领域,而法教义学只属于部门法领域。但实际上,我们经常可以在部门法研究中看到非常有益的法律社会学视角,但由于欠缺相应的学术训练和知识储备,社会学的视角仍然是一种片刻的直觉,是偶然的、零散的、不成体系的。仍然以许霆案为例。研究许霆案的学者实际上要回答两个问题:(1)许霆应当被定什么罪?(2)许霆应当被判处什么刑罚?对此,陈兴良教授使用了大量的篇幅辨析不同罪名的概念、起源、构成要件、法律性质、学理争议。尽管他心里也认为如果判处许霆无期徒刑,量刑未免过重。然而,当陈老师雄辩地证明许霆应当被定以盗窃罪时,在量刑上就只能无奈地承认“判处无期徒刑”“在量刑上没有什么问题”了。由于缺乏社会科学的训练,陈老师也无法在他的教义分析中处理这一重要的社会事实,只好匆匆地认为“引用第63条第2款的特殊减轻条款,判处5年有期徒刑”,已经是“当前法治状态下的较佳结果”。
在这方面,张明楷教授选择了几乎与陈兴良教授同样的观点及论证思路。与陈文所不同的是,在面对结论与民意之间之间的冲突时,张明楷选择了维护教义。一方面,他认为通过媒体表达出来的民情并不代表真正的民情,另一方面,他也认为法的安定性和正义性高于民主原则。这意味着他对许霆案所给出的答案是坚持按照盗窃罪(盗窃金融机构)的法定刑定罪量刑。
尽管最终的结论并不相同,但两位学者的论证都代表了法(教义)学典型的研究面向:为许霆案寻求一个解决方案。尽管为全面支持各自的结论,陈文应当详细论证为什么可以采用《刑法》第63条第2款的特殊减轻条款,张文还应当仔细说明为什么法的安定性要高于民意。但两位学者论证的努力,也基本表明了法学不同于社会科学之处:法学并不关心个案是否反映了社会事实、社会结构、社会变迁、社会冲突、制度、阶层、人口、文化等社会学的主题,而只关心明确权责、定纷止争。
作为法律社会学阵营的代表人物,苏力将矛头对准了法教义学。他认为法教义学的分析是不充分的(忽略了对社会的考量)以及表面化的(教义分析的背后仍然是实用主义),因而,对于像许霆案这一类“难办案件”,法教义学并不能够给出令人满意的答案。苏力的分析也是解决问题导向的,他或是隐含或是附带地提到“法律人应当以一种追求系统性好结果的实用主义态度,充分利用相关信息,基于社会学的缜密思维,尽可能借助作为整体地司法制度来有效处理难办案件。”但是,讨论个案不能只局限于个案本身,还要“获得更多有关制度建构和理论发展的可能。”恰恰在这种意义上,苏力很快放弃了如何从实用主义角度探讨许霆案解决方案的努力,而转向探讨许霆案背后的行为、制度和意识形态。也就是在这里,苏力的分析偏离了法学院的法律社会学分析,而投入到社会学的法律社会学分析之中。他已不再关心个案的结局和人物的命运,而是将重点放在基层法院的司法行为上,放在中国独特的制度性经验上,放在法律教义学的隐藏逻辑上(苏力认为法教义学分析离不开前提性的实用主义直觉判断),放在判决书的作用上,放在对民意的理解上。尽管与陈兴良、张明楷等部门法的学者相比,苏力对社会的理解更加深刻而有说服力,但苏力并没有将这种洞察运用在解决个案冲突的讨论之中,因而在某种程度上,这更像是一位社会学家而不是法学家撰写的论文。
这种倾向同样明显地体现在苏力的其他个案研究和其他一些法律社会学学者的个案研究中。例如在黄碟案的讨论中,基于对某些事实符合“情境论”的想象,苏力再一次讨论并且批评了基于某种意识形态的法律教义学分析,随即就将讨论的重点对法理学的意识形态谱系分析之上。然而,对于黄碟案的基本冲突——公权力是否应当介入——却只是草草带过。尽管没有脱离黄碟案的基本语境,但苏力的讨论对象却时不时地从个案转向法学研究者的意识形态上。再例如,桑本谦讨论“王斌余案”的目的,也不是为了找到解决王斌余案中道德与法理的冲突,而是为了讨论消除道德分歧的可能性和检验阿列克西和哈贝马斯的“理性辩论规则”。
那么在这类研究中,“个案”究竟处于一个什么样的位置?如果没有许霆案,苏力仍然可以讨论基层法院司法行为和法教义学判断背后的实用主义逻辑,如果没有“黄碟”案,苏力仍然可以梳理中国法理学研究的谱系。在这里,个案似乎成为了一个锲子,一段引语,一种“借用”,一个“切入”。个案不再是讨论的对象,而成为一种修辞。个案在其中仅仅起到了引入话题、提供材料的作用。在引入个案、介绍冲突之后,研究者很快便把讨论转向他所感兴趣的主题上去。研究者在讨论个案的同时,却又在某种程度上抛弃了个案,在引入社会学“探寻法律背后的逻辑”的同时也破坏了法学。这或许是一直以来法理学个案研究乃至整个法社会学尴尬地位之所在。也无怪乎许多部门法学者对法律社会学保有警惕甚至怀疑的态度。
社会的视角应当有助于法学而不是破坏法学。但如何将法律和社会学结合起来,却一直是一个在探讨中的问题。侯猛的做法是运用教义学分析来理解个案的具体困境,但他的重点仍然是分析制度和组织而非个案中的冲突。台湾学者王鹏翔、张永健总结了两种模式,一种称之为“认识及描述有效的法律”,这仍然是“法律实效”视角下对法律社会学的理解。另一种称之为“在法律论证中运用经验事实”,即将经验事实作为理论论证的一部分。这是一种可能的发展道路。诚如阿列克西所言,“几乎所有的法律论证形式——如同几乎所有的实践论证形式——都包含经验陈述。”将社会学中的知识、事实、因果关系、理论作为论证手段,引入到法学论证之中,才是真正法学意义上的法律社会学。这一点在当代的认识基础上,不仅是可能的,而且是值得实践的。而个案研究恰好提供了这样一个场所。在解决问题为基本取向的个案研究中,研究者既可以引用规范性的法学理由,也可以诉诸以因果关系为特点的社会学视角。这其中的原因在于,无论是以三段论式的法律解释学推理模式还是“因为-所以”式的社会学推理模式,本质上都属于“主张-理由”式的证成模式。
四法学与社会学:同一的推理

人对于他所经验到的事物,向来有两种处理方式。一种为认识,包含对现象以及现象之间关系的理解。在现象之间可能诸多关系之中,“因果关系”占据着重要的席位。这种认识通常表现在“A导致了B”或者“因为A所以B”的句式当中。例如“因为我推了一下那个小球”,所以“那个小球滚动了”;因为“2008年新《劳动合同法》的颁布”,所以“工人们的处境实际上变得更坏了”。在因果关系的模式下,人们确定,对于某一种现象,总会有一种原因。
对因果关系的模仿是能够形成新的规范性命题。当人们认识到“A导致了B”时,对于欲求或者不欲求的结果B,人们便可以对A施加相应的控制手段,以推动或者阻止B的出现。这就使得因果关系命题“A导致了B”变成了一种假定性的事实关系命题:“如果A,则B”。进而演变成规范命题:“如果希望达到B(或非B),应当使A出现(或不出现)。”
从因果关系的认识到规范性认识,需要借助基于差异性事实的类比思维实现。不少思想家也曾不无正确地指出这一点。例如,玛丽·道格拉斯曾指出社会秩序的建立就依赖于人类对自然现象的类比性思维。考夫曼更是极端地指出,“我们的认识终究源于类推”。至于类推思维如何将事实变为规范的,我们不详细讨论。这里需要指出的是,在特定的规范命题基础上,结合对具体事件认识,便构成了典型的三段论推理模式。一个作为大前提的规范M加上作为事实的小前提S,便可以生产出一种评价性的结论P。这就是人处理经验事物的第二种方式,“评价”。三段论就是它的核心运作方式。
如果说A-B形式的因果关系模式代表了经典的科学认识模式的话,那么M-S-P则代表了经典的法律推理模式。尽管法律推理模式从科学认识模式中演化而来,但两者之间巨大的差异使得两者被分别安放在不同的价值体系之中。科学的目的是发现真理,即因果关系,而法律的目的则是生产评价。尽管不不乏有将法律科学化的努力,法律一直被认为是一种“手艺”,被视为一种广义的人文学科而非社会科学。
经典时期的科学认识模式和法律推理模式尽管互不相容,但仍然分享了一个共同的特征:那就是在两种模式中,所有的要素都是确定的。例如,对于“打雷要下雨”这样一个简单的因果关系,无论是“打雷”还是“下雨”,都是确证无疑的事实,而打雷与下雨之间的因果关系也被假设成为一种全称性命题。无论时空因素如何,人们都假定因果关系会确证实现。如果出现一个反例,则就会构成对整个命题的反对。偶尔一两只黑天鹅的存在,就使得“所有天鹅都是白的”成为了伪命题。而对于M-S-P模式来说,情况也是如此。在经典的法律审判理论中,规范是可以经由人的理性明确地发现的。事实也是可以被全面清楚地揭示,以及在这两种因素的决定下,法律争议一定有一个唯一正确的答案。
然而,在近现代以来,这种确定的认识模式却不断被质疑。从经验上来看,“真理为何”这个问题从来都无法取得一致而统一的答案。从理论上来看,几世哲学家也不断质疑和挑战这种经典的因果关系理论。首先是霍布斯,他从根本上否定人掌握真理的任何可能性,人通过推理活动最后得出的结论不过是柏拉图意义上的“意见”, 在“推理”的过程中,欲望或者意见的交替出现,而结论的生成则是对这些欲望或者意见最后的“判断”、“决断”和“断定”。在霍布斯这里,结论并不是由确定的因果推断而来,而是根本上由“决断”决定。“决断”意味着在结论生成过程中,有着不可避免的任意性。
真正有力地解释了人类对因果关系认识的不可能性,并深刻改变了整个因果关系理论的,仍然当属休谟。在他看来,人所能接触到的事实其实只能是“观念”,“因果关系”不过是“观念”与“观念”相互联系的三种形式之一。在解释一个事实的原因时,人们只能诉诸于另外一个事实。而作为结果的事实和作为原因的事实之间究竟有着怎样的关系?休谟说,其实人是无法通过理性来认识因果关系的。我们通常所以为的“因果关系”,不过是人的经验。
既然因果关系不过是经验,那么“因果关系”本质上就被剥夺了彻底说服别人的可能性。由于缺乏理性的支持,经验总有可能且必然是不准确的,错误的。这引发了一场怀疑主义危机。后世的诸多学说,都是在这场怀疑主义危机基础上的证实、重建甚或反对。例如,以胡塞尔、海德格尔、伽达默尔为代表的现象学和诠释学传统。定量研究其实也是为了克服怀疑主义危机而发展起来的。它的基本理论将事物的原因划分为“可知的”和“不可知的”。由于“不可知”部分的存在,“因果关系”进而成为一种概率事件。因此,运用统计、随机试验的方法,人们就可以获得一种“总体性的”、“平均性的”因果关系。
在几个世纪以后,这场因果关系的怀疑主义危机才明显地侵入到法学的场域之中。这体现为20世纪2、30年代的法律现实主义运动以及20世纪中后期社会法学、批判法学的兴起。在这场运动中,法学经典的三段论模式都受到了不同程度的怀疑。对于M(规范)来说,一方面,规范所依赖的价值系统,已经由一元裂变为多元,诉诸价值已经无法赋予法律规则以确定的解释。另一方面,来自语言学的怀疑主义也否认了对语言做任何清晰界定和理解之可能。因而对于表达规范的语言,人们也无法获得统一的理解。再者,由于社会生活的日益复杂,大量技术性规范的出现,规范本身也越来越反复庞杂,这使得规范越来越难以做到逻辑的周延和体系的严密,规范冲突已是常态。总之,规则已经变得不确定了。此外,对于小前提也就是事实来说,同样也无法确定。诠释学的认识论主张已经宣称所谓事实不过是人的“观念”,而“观念”必须受到由人的前历史、前理解以及视域的支配。因而人所看到的事实其实是“建构”的事实,法律事实也是认可了这种“建构性”才得以同自然事实区分开来。
既然规范和事实都不是真实、确凿的,那么依照三段论推理出来的结论,还有什么真实性可言呢?这样的结论,还有什么力量能够使人相信呢?因而不少法学家在解释法律推理的运作逻辑时,都或多或少地抛弃了经典的三段论模式。法本质上就是“当为”(规范)与“存在”(事实)之间的中介,法律推理其实就是使事实与规范相互调适。一方面,需要对规则进行解释,另一方面,也要根据规则剪裁事实。因而法律推理“是一种在事实中对规范再认识,以及在规范中对事实再认识的过程。”也就是王泽鉴所说的“目光在事实与规范之间来回”穿梭。 这意味着,法律伦理不再是这种经典的、严格的三段论推理模式,而成为一种“证成”。“证成”这个概念英文名称是justification(相应的动词形式为justify)。其本意为正当化。国内也曾将其翻译成“正当性证明”、“证立”等等。直到后来,“证成”这个并非汉语词汇的说法才通行起来。从英文来看,至少可以获得一种简单的理解,“证成”其实就是“正当性说明”。那么,法律主张的证成,也就是法律论点的“正当性说明”。
在更深入地说明前,我们还得再回到休谟。既然事实及其因果关系都是虚假的,那么我们通常所认定的那些因果关系,又是什么呢?休谟说,其实支持人们的认识的,是所谓“信念”。我们之所以认为一个物象是另一个物象的原因,是因为我们经常看到作为结果的物象伴随着所谓原因的物象。这种物象之间“恒常的汇合”,使我们产生了一种信念,即这两个物象之间的因果关系是存在的。因而,人对因果关系的认识本质上就是“信念”。如果我们接受某些诠释学的主张,我们还可以补充到,不仅是因果关系,“物象”本身也是一种“信念”。
既然是“信念”,就意味着它是可错的,进而意味着,信念不可能依靠理性的论证方式获得证明。在某种程度上,它只能被“说明”。而“说明”意味着“论证”并非逻辑上的证明,而是堆砌理由。如果理由达到足够的强度,就能够产生足够的确证,使得一般人在通常的智识条件下将其接受为“(貌似)为真”的结论。
什么理由能够强到足以产生这样的效果呢?至少在法庭上,这样的理由必须达到能够证明其“正当性”的标准。这意味着理由的诉说必须能够使人们普遍相信其为正当,并进而接受它。这意味着“证成”概念将三段论式的论证结构,还原成了“主张-理由”这样的二段论证结构。“主张”意味着一种观点。它是经验性的,因而也就是人为的,可错的。另一方面,主张也意味着它是提前给定的。而“理由”从根本上来说它是堆砌起来的,并且是可比较的。对于一个主张,人们可以提出多个不同的理由。决定主张是否有效的不再是严丝合缝的逻辑推理。而是理由的“力量”亦或强弱。在一个具体主张中,如果支持它的理由胜过反对它的理由,那么这个主张就是成立的。反之,这个主张就是可怀疑的。在法庭中,这种“主张-理由”的论证结构已经得到了广泛的运用。
在社会学中,虽然更多情况下,使用的仍然是“证明”,但在很多方面,我们都看到因果关系怀疑主义以及“主张-理由”推理模式的影响。其中的一个例子就是上文中所讲到的定量研究。利用数理统计得到的因果关系更多的是平均因果关系中,这意味着定量研究默认了个例具有从平均性因果关系中逃逸的可能。进入私立大学能够获得更多的收入回报这样的结论并不否认,存在“上私立大学的个人比同等情况下上公立大学个人的收入更少”这样的事实。因而,定量研究的结论并不具有普适性,因而也很难说定量研究能够揭示确定的因果关系。
另一个例子可以说是“解释力”一词在社会学中的普遍流行。在知网上以“解释力”为关键词进行标题检索,可以见到大量“XX理论对XX现象/结论的解释力”这样的文章。这些文章涉及翻译学、公司理论、人类学。虽然没有关于解释力的正式定义,但从“力”字就可以看出,“解释力”所解释的那些社会科学因果关系,仍然是“理由之力量”的拜物教。因而,我们才会说,“某某理论对于某某现象有着更强的解释力”、“某某理论对某某现象的解释力不足”等等。这意味着对于由“解释力”所揭示的因果关系,解释者也并不主张它们的确定性——解释者只是为某个结论提供了一个比较强的理由。因此,社会科学研究,也仍然是先由学者提出一个有关社会事实的命题/理论,再通过经验、数据、田野故事、思想实验来证明它。如果这些理由足够强,那么人们便会认为这个命题/理论有着足够强的解释力。换句话说,社会科学研究的推理方式似乎也可以归入到“主张-理由”的结构中去。社会科学中的因果关系其实也是一种“证成”。

这意味着无论在社会学,还是在法学中,“证成”都成为论证的主要方式。两者的区别不再是“因果关系”同“评价”之间的区别,而是诉诸理由之“来源”的区别——法学的理由主要来自于规范,而社会学的理由主要来自于社会事实和因果关系。一旦两者的差别不再是根本性的差别,那么两者的归一变存在理由。而当这一切被限定了具体的场所时,就变得切实可行了。这就是我为什么认为个案是处理“法律”同“社会”之间关系的绝佳场所。当为一个特定冲突寻找具体解决方案时,一个人既可以寻找来自规范的理由——如教义分析;也可以寻找来自社会事实的理由——如后果主义或法律经济学的考量。两者可以同时服务于一个解决方案的正当性证成过程中去。在个案的研究中,研究者的目光不仅要盯着事实与规范,更要在“法律与社会之间穿梭往返”,在法律解释学提供的多种路线图之中,寻找最具有“系统性好”的那一个。这样,个案中的法律与社会便不再是“法律实效”式的社会学理解,而是明晰权利、定纷止争的法学关怀和法学理解。这或许就是个案研究带给法学学者不同寻常的意义。


五结语

本文从社科法学的学术使命谈起,主张:社科法学如果想要在学术上有所建树,就必须摆脱既有法律社会学在立场和方法上的局限性,在学术研究中“重新发现法学”,使得“社科法学”成为一门真正的法学。而个案研究则是深入社科法学研究最佳的切入点。这依赖于两个层面的归一,一是社会学意义上的个案与法学意义上的“案例”的融合,二是社会学意义上的因果关系论证方式与法学意义上三段论论证方式在现代社会条件下的统合。
基于这种认识,本文批评了现有的一些法律社会学个案研究。严格来讲,这并不是批评。一方面,尽管本文认为这些学者们更宏大的理论关怀使得个案不幸沦为工具性和修辞性的地位,但本文并不否认在这些理论讨论中,学者们也隐涵地或是附带性地提出了关于如何解决个案冲突的某种构想。另一方面,选择什么样的研究旨趣和理论关怀,实在与个人的智识偏好有关。任何人都没有权利也没有能力去干涉这种学术研究上的自由。但是,如果说用西方的理论来检查中国的本土经验是一种学术上的不幸的话,那么将法律仅仅作为社会理论的试验田也意味着一种悲哀。从上个世纪末到如今,中国的法律社会学研究某种程度上肩负着一个沉甸甸的理论责任,那就为苏力在一本书中的一个提问提供某种解答。这个问题就是“什么是你的贡献?”因而一辈的学者都开始试图超越既有的、或许是西方的理论,提出立足中国的经验、理论和范式。然而,西方崇拜固然值得我们去反思,但在反对西方崇拜的同时,陷入到某种学科崇拜中去,却又是得不偿失。而这种对社会科学的崇拜,究其原因,或许是学者们都将倾注的焦点放在了这个问题最后一个词——“贡献”——之上,而或多或少忽略了“贡献”前面的限定语——“你的”。事实上,对于身处法学院的研究者来讲,一个“你”字同样重要,因为它意味着身份与责任之间命运般的关联。


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